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关于王某某涉嫌开设赌场罪、赌博罪重审一案之辩护词

日期:2018-04-20 02:58:58编辑作者:太阳城游戏网站

  

  我受王某某的委托和广东广强律师事务所的指派,在王某某涉嫌开设赌场罪、赌博罪一案的重审程序中担任其辩护人,我现针对眉彭检诉刑诉[2015]56号起诉书的指控就案件的事实认定、证据采信、法律适用等方面提出以下辩护:

  第一,起诉书指控王某某利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博,但与此项指控有关的在案证据材料相互矛盾且缺少合法性、真实性,加上起诉书对王某某给予付业木、瞿韦工、田设、文又、镇专央、东二木等人网络赌博代理账号、会员账号行为的指控缺少充分的证据支持,贵院应依据现有证据对控方指控王某某利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博的事实不予认定;

  第二,王某某召开世界杯赌博活动会议的行为依法应定性为赌博罪且仅起次要作用,加上王某某在本案审理过程中有向眉山市中级人民法院揭发他人多起犯罪的立功行为。贵院在认定王某某犯赌博罪且充分考虑其系从犯、立功、积极缴纳罚金等量刑情节后判处其两年以下有期徒刑,并适用缓刑;

  第三,被侦查机关所冻结的2800万余元存款属于王某某澳门“洗码”的合法收入,王某某对该笔款项能够说明合法来源。控方也缺乏证据证明包括多国别货币在内的扣押的财物属于赌资,因此包括被侦查机关所冻结的2800万余元存款以及在起诉书中未被认定为赌资的被扣押手表(IWC)1块、项链1根(金色)、挎包(PRADA)1个、A4纸8页及多国别货币在内的该部分财物均应依法予以退还。

  一、起诉书指控王某某利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博,但与此项指控有关的在案证据材料相互矛盾且缺少合法性、真实性,加上起诉书对王某某给予付业木、瞿韦工、田设、文又、镇专央、东二木等人网络赌博代理账号、会员账号行为的指控缺少充分的证据支持,贵院应依据现有证据对控方指控王某某利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博的事实不予认定

  (一)起诉书指控王某某利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博,与此项指控有关的证据材料缺少合法性、真实性,应予以排除

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九条规定, 对物证、书证应当着重审查物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,是否附有相关笔录、清单,笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因;物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚; 物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条规定:“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据。对物证、书证的来源、收集程序有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不得作为定案的根据。”

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十三条规定:对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,应当着重审查是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名;收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的,是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的,是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十四条规定:“电子数据经审查无法确定真伪的,制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的,不得作为定案的根据。”

  根据上述司法解释的规定,本案用以认定王某某利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博的证据材料在合法性、真实性上存在严重问题,不能作为定案的根据。

  第一,起诉书所采信的部分电子数据的真实性有严重问题,本案中的电子数据“经审查无法确定真伪”并不属于在“制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要的证明或者做出合理解释的”瑕疵。故电子数据在经审查无法确定真伪的情况下,不能作为定案的根据。

  《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第九十四条明确规定了电子数据不能作为定案根据的情形,即:经审查无法确定真伪的;制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第九十四条明确规定了可以作出合理解释的仅限于制作、取得的时间、地点、方式有疑问的可以进行合理解释进行“补正”。本案中电子数据提取的来源与扣押清单中不一致的情况并不属于前面列举的情况,更为重要的是因为不能保证来源的一致性导致了电子数据的真伪性不能确定,属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第九十四条规定的不应作为定案根据的情形,而这种情形并不属于可以补正的瑕疵。

  本案中被扣押的手机、电脑等物证的收集、方式所具有的问题并不属于可以作出合理解释的瑕疵,不应作为定案的根据。由《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第七十三条规定“勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名,或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的”可知,收集的物证只有在扣押清单或者提取笔录存在对名称、特征、数量、质量等注明不详的情况下才属于可以作出合理解释的范围,而本案中针对扣押物品扣押清单的记载不属于记载不明,相反正是因为记载得详尽才暴露出与送去司法鉴定所提取电子数据的检材不一致的情况。

  1.公安机关扣押的三星W2013手机、W999手机、三星手机、法拉利手机F388不能确定与送检手机一致,从送检手机中提取到的包括微信、短信聊天记录在内的电子数据,由于不能确定其来自侦查机关扣押的手机,因此该等电子数据不能认定与王某某有关,因此不能作为定案的根据。

  公安机关扣押前述四部手机时,在扣押清单上记载的是法拉利图案手机的识别码是,三星手机的识别码是713,三星W2013手机的识别码是,三星W999手机的识别码是。但是在司法鉴定意见中三星W319手机的识别码是,保时捷F388手机的识别码是,三星W999手机的识别码是a000003066c9049,三星W2013手机的识别码是a0000044e15cb3。对比情况如下图:

  显然,由于四部手机的识别码特征(功能类似身份证号码)并不相同,因此在司法鉴定中检验的手机并不是现场扣押所得的手机,不能证明这四部手机的来源以及其内容的真实性,依法不能作为定案的根据。

  2. 司法鉴定中所用到的检材“WD3200AAJS320G西数硬盘一个、iphone5Sa1528(白)苹果手机一部、5910酷派手机一部、U910Lingwin手机一部、小米黑色手机一部、ApacerU盘一个”不能确定为王女所有并采信从中提取到的电子数据,因这些物品在扣押清单上并没有列明,属来源不明的证据材料,依法不能作为定案的根据,从中提取的电子数据更不能作为定案的根据。

  根据2014年7月5日对王女居住的出租房进行搜查后扣押物品的清单,其中记载的电子设备包括一部COOLPad手机和一部IPhone手机,但两部手机均未注明IMEI号,未注明型号以及外表特征,不能证明其与司法鉴定中检验的手机相符,因此本案司法鉴定机构提取到的电子数据来源不明,不能作为定案的根据。

  而且需要特别强调的是,公安机关搜查王女居住的出租房的程序严重违法且不符合常理,存在作伪证的情况。眉园公(刑)搜查字第[2014]50号《搜查证》中显示对王女位于成都市金牛区西青路53号二单元四楼进行搜查的时间是2014年7月12日,但该《搜查证》中却显示“本证已于2014年7月6日12时向我(木韦)宣布”。由于不可能批发搜查证的时间晚于向木韦出示该搜查证的时间,该搜查证的真实性让人难以信服,显然存在伪造的情况。另外结合该次搜查的《搜查笔录》中显示搜查时间起于2014年7月5日23时02分终于2014年7月5日23时57分,可以发现真实搜查的时间早于其向木韦出示搜查证的时间,明显违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证,执行搜查的侦查人员不得少于二人”的规定。在搜查违法的情况下,其取得的证据不能作为定案的根据。

  在2016年3月14日的庭审过程中,公诉人当庭出示了《搜查王女成都租住房的情况说明》。在该份证据中办案人员将搜查证签发日期与见证人签名时间的不一致解释为“笔误”。但是该种做法不符合常理。搜查证签发时即应签署时间,但是在该搜查证的制作过程中,签发时间却是在搜查结束之后“补填”。可见在向木韦出示搜查证时该搜查证并无时间,由此可知办案人员在搜查时并未严格按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条的规定:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证,执行搜查的侦查人员不得少于二人”出示合法有效的搜查证。侦查人员对于搜查时间、出示时间不一致的问题解释为:“侦查员周山将时间补填时亦根据木韦签字时间填写,即2014年7月6日12时,但周山产生笔误,将12时错看为12日,故产生了笔误,在搜查证上填写为2014年7月12日,应为2014年7月5日。”经过辩护人与搜查证时间核对,搜查证中已经明确显示了“2014年07月6日12时向我宣布”,在标示如此明确无误之下侦查员产生笔误的可能性微乎其微,因此侦查机关的解释并不合理。在搜查违法的情况之下,由此扣押的物证收集的程序有疑问,而且侦查人员不能作出合理解释,因而不能将搜查过程中扣押的物品作为定案的根据。

  (二)被告人供述在相互矛盾且得不到其他证据印证的情况下不应采信,贵院应依法排除其他被告人对王某某不利的庭前供述

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条规定,对被告人供述和辩解应当着重审查被告人的供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第三项规定:“被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述”。

  根据本案证据王女、戈可等人的口供一直以来均存在反复情况,戈可、王女等人的口供如无其他证据印证,则不能被采信。

  另外戈可、王女等人的庭前笔录是被告人意志不自由的情况下作出的,法院不应当采信其在意志不自由时的供述和辩解。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十六条:“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间,并记录在案。”的规定可知,在讯问犯罪嫌疑人时,应当保证必要的饮食和足够的休息。纵观眉山市公安局东坡分局苏祠派出所对戈可的11次讯问,其中有4次笔录是在2014年7月6日的一天时间内制作的,其中一次讯问时间是从6:25开始-至14:38,其中记载的一次吃饭时间仅仅为短短的15分钟。在短短一天时间之内,被告人戈可经受多次长时间的讯问,一直处于精神高度紧张的状态之下,在难以保证适当的休息、饮食时间时,失去了意志自由,其供述的真实性存在疑问,而且现有的庭前笔录中亦显示出戈可供述反复的情况。在失去意志自由、供述存在反复的情况下,不应采信其失去意志自由时的供述和辩解。

  王女的笔录同样存在类似的情况,其第一次笔录显示讯问的时间为2014年7月23日22时30分至2014年7月24日3时30分。对王女的讯问的持续时间长达4个小时且是在深夜进行,按照人的正常作息时间,深夜都会陷入疲惫的状态,而侦查机关此时对王女进行长时间高强度的讯问,足以使王女失去“意志自由”,因此同样应该对王女庭前供述不予采信。

  起诉书指控“付业木为了获取非法利益,从王某某处获取了网络赌博代理账号,为他人开设下级会员账号进行赌博”,但根据案卷证据材料,无法得出付业木是从王某某处取得网络赌博代理账号的结论。

  根据起诉书采信付业木的讯问笔录(证据卷2P119-132),付业木是2014年5月底在“欧雅缇”茶楼上班时认识厦仓(后经辨认,真实身份为厦双口),受厦仓雇佣使用管理员账号登陆或者网站并发展下线,在厦双口的授意下,通过户名为“文禾”的银行账号结算赌资。但是仅根据付业木的口供以及目前现有的其他证据无法认定付业木所管理的账号是从王某某处获取的。

  其次,现有证据材料未反映出厦双口是从王某某处取得或的管理员账号,甚至无任何证据证明厦双口认识王某某。

  再次,虽然或同样名为“太阳城娱乐网站”,且后来同样改名为“申博”,但是与起诉书中指控王某某取得总代理资格所依据的澳门太阳城娱乐网站的网址完全不同。根本不能认为付业木取得上述两个可能同名的网站的代理资格就等于取得了的代理资格,不能将付业木所管理的代理账号认定为属于起诉书所指控的由王某某开设的网络赌场。

  然后,根据付业木供述,其管理赌博网站过程中需联系“雪儿”帮忙上分,而“雪儿”的电话为。然而根据王女笔录,王女自2012年5月份起即负责管理的总代理账号,由王女负责代理账户的上分事宜,但现有证据材料未显示王女曾使用过“雪儿”的身份与付业木联系,而也不是王女的联系电话。因此,付业木所管理的账号与起诉书认定王某某拥有代理资格的太阳城申博网络赌场(无关。

  另外,付业木与文禾账户之间的转账记录并不能作为认定从王某某处获得赌博账号的标准。公诉人在2016年3月14日的庭审中表示,认定付业木并非按照付业木是否认识王某某而是依据与文禾之间的转账记录。但是根据付业木与文禾之间的转账记录并不能得出付业木从王某某处获得赌博账号的结论。根据王女和戈可在2015年5月12日和2016年3月14日的庭审中均表示是戈可(一审庭审笔录P30)在背着王某某从事网络赌博的活动。结合王女在侦查阶段的供述:“登录申博网站看各个代理的输赢报表,根据输赢情况,通过电话联系各个代理进行交收。输了的代理就通过网上银行将钱转到我们公司的文禾账号上,赢了的代理我通过公司的文禾账号转给他们发给我的银行账号。”虽然可以得知用于网络赌博赌资转账的账号确实包括文禾的账号,但是根据文禾的证言,该账号是戈可找文禾借用来的。在戈可庭审时供认是自己在做网络赌博的事实之下,王某某不仅没有从事网络赌博的行为,而且对戈可从事网络赌博完全不知情。戈可用于赌博赌资转账的文禾银行账户自然不能与王某某相联系,更不能认为付业木的赌博账号是从王某某处获得。

  最后且最为关键的是,在本案未重审之前的一审庭审过程中,王某某与付业木对质时均表示不认识对方。一审庭审中,王某某表示:“我确实也不认识付业木。”付业木也当庭表示:“我确实也不认识王某某。”(一审庭审笔录P30),同样的在2016年3月14日的开庭时辩护人曾经亲自向付业木发问是否认识王某某,而付业木同样回答与王某某不相识。而王女曾表示“需要开代理或会员的人要先找到王某某谈好开户条件”,可见,如果付业木要从王某某处取得赌博账号,则必然要与王某某“谈好开户条件”,而在王某某与付业木均不认识的情况下也就不存在与王某某谈好开户条件的可能性。因此起诉书认定付业木直接从王某某处取得赌博网站管理员账号的事实显然错误,缺少证据的支持。

  起诉书认定“从2011年起,被告人瞿韦工从王某某处取得网络赌博代理账号,在达州市范围内有何心一、三冈、冉力、木多等上百名参赌人员使用该账户发展的会员号进行赌博”,但根据案卷证据材料,无法得出瞿韦工是从王某某处取得网络赌博代理账号的结论。

  首先,瞿韦工所使用的赌博网站虽然同样被称呼为“太阳城”,但事实上与控方指控所依据的“太阳城”网站并不相同。

  根据瞿韦工供述(证据卷2P109-110):“我在王胖儿那拿到代理账号后,就到社会上去给我朋友说我那能打网上,如果有人要打的话就给我打电话……然后我再到‘太阳城’网站(上用王胖儿给我的代理账号帮他们开会员账号”。虽然也能打网上,且同样名为“太阳城”,但是与起诉书指控的王某某取得总代理资格的澳门太阳城娱乐网站的网址完全不同。根本不能认为瞿韦工取得可能同名的网站的代理资格就等于取得了的代理资格,不能认为瞿韦工所管理的代理账号来源于控方指控所依据的网站。

  其次,与瞿韦工交接的人不是王某某,甚至不是戈可、王女或者本案的其他被告,因此不能得出瞿韦工取得的赌博账号与王某某有关。

  根据瞿韦工供述(证据卷2P109):“我认识‘王胖儿’(经辨认、指证,王胖儿真实身份为王某某)并开始帮他发展客户在网上进行后,王胖儿就叫他手下的人跟我联系,和我联系的人有男有女,我手机上存有号码(上男2:、;上交女:、),其中上男2和上交男有时候不是同一个人,上交女应该是同一个人。他们和我联系就负责给我发放我的代理账号,而且是不定期的更换”,供述与诉书指控的“2011年起,戈可为王某某管理该账号,使用该账号管理、发展下级代理……戈可教授被告人王女申博赌博网站的操作方法,并由王女接手管理总代理账号。”存在事实上的矛盾。

  根据起诉书认定的事实,只有戈可和王女负责直接与代理联系,且戈可、王女存在接替工作的情况,即2012年5月起,只有王女负责与代理联系的工作。但现有证据材料显示,王女未曾使用过、两个号码与瞿韦工联系,而、也不是戈可的联系电话。因此,瞿韦工所代理的太阳城赌博账号与起诉书认定王某某拥有代理资格的太阳城申博网络赌场(无关;

  根据瞿韦工供述(证据卷2P108-112):“之前我手机上有他(王某某)的电话,但是现在没有了”,“今年4月份他(冉力)知道我在弄网上,然后就叫我跟王胖儿说他要在有些号里占两三成”,“从2012年开始,王胖儿觉得我对账的时候还比较守信用不欠他的钱,所以他开始给我开一百万点数的代理账户”,如果瞿韦工的供述真实可信,则将产生自相矛盾的现象。

  如果瞿韦工没有王某某的联系电话,如何跟王某某介绍冉力,从而帮冉力取得占成的赌博账号?如果其确实获得王某某信任并得到较高信用额度的赌博代理账号,不可能跟王某某全无联系,甚至连王某某的电线日的庭审,瞿韦工均表示了与王某某的生疏关系,两人的关系仅仅局限在瞿韦工“我见过王某某一两次”、王某某“我也不认识付业木”的范围之内。以上现象足以说明瞿韦工与王某某根本无密切往来关系。

  (五)起诉书指控田设、文又、镇专央、东二木等人从王某某或王女处取得网络赌博代理账号的事实证据不足

  田设的账号登录的是,与控方指控使用的网址不同;文又获得的前三个账号是“伍姐”开设的,与王某某无关,文又后来获得账号登录的网址为:、与控方使用的并不相同;虽然镇专央登录的网站也叫申博太阳城,但是网址为 ,与控方指控所使用的账号也不相同。因此不能认定田设、文又、镇专央获得账号是由太阳城(申博)赌博网站的总代理开设的,更不能认定与王某某有关。在王某某已经否认给予东二木赌博账号的情况下,单独依靠东二木的证言不能作为定案根据。

  综合前述五个问题,贵院在审理时应该将控方指控王某某利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博犯开设赌场罪的事实所依据的真实性、合法性存在严重违法的证据予以排除。本案指控王某某利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博犯开设赌场罪的证据明显不足,根据《刑事诉讼法》第一百九十五条第三项的规定,贵院针对该项指控依法应认定王某某不构成犯罪。

  二、王某某召开世界杯赌博活动会议的行为依法应定性为赌博罪且仅起次要作用,加上王某某在本案审理过程中有向眉山市中级人民法院揭发他人多起犯罪的立功行为。贵院在认定王某某犯赌博罪且充分考虑其系从犯、立功、积极缴纳罚金等量刑情节后判处其两年以下有期徒刑,并适用缓刑

  最高人民法院《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准:

  1.聚众赌博的规模一般较小,而开设赌场的规模一般较大,其营业场所大,赌博的工具齐全,赌博方式多样,有专门为赌场服务的人员。

  2.聚众赌博的场所具有不固定性,有时是临时租赁,有时是临时在宾馆里开房进行的,而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。

  5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动,而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。

  第一,王某某等人接受世界杯赌注的规模不大,不存在营业场所,赌博方式单一,也没有专门的服务人员。

  木冈第四次讯问笔录(证据卷1P149)中提及“2014年世界杯赌球期间,黄几通过电话向我投注十来次,最少的是每次五百元钱,最多的是两、三千元钱……刘青母通过电话向我投注十来次,她所投的赌注还是不大……土四员通过电话向我投注过一次,金额是两万元”。

  在王丘的第五次讯问笔录(证据卷1P74)中提到“(在你们那参与投注赌球的人员有多少?)通过我投注的只有两个人。(两个人你认识吗?)认识,一个叫‘余哥(具体姓名不知道,通过朋友介绍认识),投注了有九万元左右,还有一个人叫土四员(我们是朋友,我和他认识……是在成都茶楼里面认识的)’”。

  戈可第四次讯问笔录(证据卷1P108)中提及“(你接受了多少赌球的赌单?)只有一单,另外我还有一、两个同学,下了几百元”。

  张文贝询问笔录(证据卷2P145):“世界杯期间,我会打电话给王熙凤,问她今天是哪场球,赔率多少。我通过电话向她投注,赌‘波段’时赌资是几百元,赌‘比分’时几百元,赌‘输赢’赌资是2000-5000元”。

  王又雨供述(证据卷1P169):“(我接受过的金额最大一单赌注)就是彭总在我那儿买过一场德国的比赛,三万”;

  由此可见,王某某等人接受世界杯赌注并未开设营业场所,所以张文贝只能通过电话方式进行投注,并不能进入营业场所下注并观看球赛实况;另一方面,赌博方式均是与世界杯相关,且“波段”、“比分”和“输赢”并不能在同一场次同时进行,故王某某等人接受世界杯赌注的赌博方式较为单一,与赌场内丰富多变的赌博种类根本无可比性。从参赌人员的投注额可看出,王某某等人接受世界杯赌注的规模并不大,不足以开设赌场罪论处。

  而且王某某等人接受世界杯赌注也没有专门的服务人员,王又雨和木页二人最接近开设赌场的专门服务人员角色,但是根据王又雨供述(证据卷1P175):“木页只负责帮我接单子和投注的金额记账……我们接单子的提成对半分钱”,木页供述(证据卷1P190):“我只是在鸿凯邑茶楼接受过王姐介绍的一个叫陈总的人买彩票的单子”、“(潘总)后来就告诉我让我每天把体育彩票摆在茶楼每个房间内”,可以看出王又雨与木页二人并无确定、具体的分工,亦未曾向参赌人员提供赌具、筹码等有偿服务,不能认定为赌场的专门服务人员。

  第二,王某某等人接受世界杯赌注是临时在宾馆里开房进行的,具有不固定性,不像开设赌场那样有固定的营业地点和场所。

  王某某等人开始利用世界杯进行赌博活动,是在帝伦大酒店四楼的鸿凯邑茶楼一包间内,“只记得是一条走廊的最里面左边的一个房间内(证据卷1P186)” ;后木冈、戈可、王丘转移到富义酒店,“到了之后我就直接进了王丘跟我说的那间房间12楼最里面的一间(证据卷1P98)”。

  木冈第一次讯问笔录(证据卷1P138)提到“是在2014年7月4日入住的‘福一’酒店”“戈可让我在2014年6月……晚上到‘帝伦’酒店的茶楼后……就这样一直持续了五、六天。”

  木冈第四次讯问笔录(证据卷1P152)中提及“(你们在什么地方做这些工作?)我们收单、算单、结账都是酒店里做的,今年世界杯比赛期间我们都住在酒店里,先后住过成都帝伦酒店、会展酒店、彭山福一大酒店”。

  由此可见,本案中不具有固定的营业地点和场所,在短短的世界杯赛程期间,三人所居住的场所经过多次转换,不固定且同时具有极高的隐秘性,跟开设赌场罪要求的固定的营业地点和场所不同。

  第三,王某某等人接受世界杯赌注的时间不足一个月,而且场次有限,具有临时性、短暂性的特点,不符合开设赌场所要求的持续性和稳定性。

  王某某等人接受的赌注,均是针对2014年巴西世界杯的球赛。2014年世界杯从2014年6月13日开幕,至2014年7月5日案发,王某某等人接受世界杯赌注的时间才经历23天,即使2014年7月5日尚未案发,2014年7月14日世界杯决赛之后,王某某等人也会主动结束接受赌注,因王某某等人从一开始就是针对世界杯而开展的赌博活动。

  这一点能够与证据相印证。王丘的第七次讯问笔录(证据卷1P81)中提及的内容相印证:“王某某和我、戈可、木冈、王女、木页等人在大厅喝茶耍,就有人提起快世界杯了,就问王某某整不整。”可见世界杯赌博的事情是在一次闲聊中提起的,具有随机性和临时性,这种赌博的组织会因世界杯的结束而结束(2014年巴西世界杯比赛于2014年6月12日至7月13日在南美洲国家巴西举办)。

  戈可第四次讯问笔录(证据卷1P108)中提及“我被公司开除之后,就一直没有事情做,世界杯开始之后,木冈就给我打电话,问我有没有事情做,如果没有事情就过去帮忙”。可见戈可参与组织世界杯赌博本就是随机和临时的。

  第四,王某某等人接受世界杯赌注的方式是电话投注,具有极高的隐蔽性,与开设赌场的半公开性不符。

  王丘的第一次讯问笔录(证据卷1P57)中提到“我们三个人知道手机号后就给各自的朋友圈的人说告诉他们我们这边在进行世界杯比赛的投注……(投注人员是怎么下注的?)投注人员根据世界杯期间每天的比赛来进行电话投注,我们负责记录好每个人投注的金额和投注的方式(指投注每场比赛的比分、胜平负、红黄牌),投注完成后我们就按当天比赛的结果来进行结算……(证据卷1P62)以电话联系客户……然后客户给我们打电话下注。”

  唐又生询问笔录(证据卷2P200):“王丘告诉我说他在接受世界杯赌球,我赌球可以直接给他打电话下注。”以上可见王某某等人接受世界杯赌注的方式是通过电话联系,接受赌注与投注人员的联系是双向、单一的,与营运商业性赌场的行为相差十分显著。

  第五,王某某等人接受世界杯赌注主要是靠联系熟人下注,是利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动。

  刘青母询问笔录(证据卷2P169):“巴西世界杯刚刚开始,那天我和木冈前妻的姐姐了解到木冈在接受世界杯赌注,于是我们几个牌搭子王子木、邓青草、杨女我们就一起在木冈处下注。”

  黄几询问笔录(证据卷2P186):“木冈告诉我说他在接受网上赌球投注,他叫我如果想耍的话可以耍一下。”

  李口心询问笔录(证据卷2P195):“世界杯开始前,我和土四员一起喝茶耍东风时候,土四员问我‘你买不买足球,要买的话可以在我这里买’。”

  番辰询问笔录(证据卷2P204):“2014年6月初,他(王丘)打电话给我说他那里能买‘彩票’,就是专门针对世界杯的彩票。”

  在王丘的第五次讯问笔录(证据卷1P74)中提到“通过我投注的只有两个人。(两个人你认识吗?)认识,一个叫余哥(具体姓名不知道,通过朋友介绍认识)……还有一个人叫土四员(我们是朋友,我和他认识……是在成都茶楼里面认识的)。”

  第六,王某某本人即爱好赌球,在巴西世界杯期间也投入了大量资金进行投注。王又雨在第一次讯问笔录(证据卷1P167)中提到“王某某在这届世界杯中,我只知道他在参与赌球,而且赌的很大。”另外根据王某某在2016年3月14的庭审的供述,其在世界杯期间也多次在澳门地区参与世界杯球赛的赌博活动。

  综合以上六点情况,可见即使王某某等人存在接受世界杯赌注的情况,确应依法认定为赌博罪而非开设赌场罪,公诉机关对王某某等人接受世界杯赌注的定性是正确的,另外希望贵院应该注意的是:

  第一,即使认定王某某等人设定了电话投注的赌博方式,但这并不意味着王某某等人“控制了”赌博场所;

  第二,不能根据王某某等人在整个世界杯期间都接受投注就认定其具有稳定性和持续性,不应忽略世界杯活动只有一个月时间且场次有限的情况;

  第三,通过微信和熟人介绍进行招赌应理解为招赌方式,这一事实不仅不能反映王某某等人的行为是开设赌场,反而证明了其行为是聚众赌博。

  由于起诉书针对王某某等人接受世界杯赌注这一事实的法律适用正确,贵院如果认定王某某组织王丘、戈可、木冈等人世界杯期间开会的行为,应定性为赌博罪。

  (二)王某某召集人员参与世界杯赌球活动的行为,应根据实际情况认定王某某仅从中起次要作用,贵院应依法认定其为从犯

  根据公安机关对王丘的讯问笔录(证据卷1P55~75),王丘对于坐庄世界杯赌球一事所作供述:“因为我和木冈、戈可在今年世界杯期间接受他人投注进行赌球”,“是木冈坐庄,接受其他人的电话投注,我和戈可负责接电话记录每个参与赌球投注人员的赌资,然后木冈按照和参与投注人员约好的赔率进行赌博”,对于公安机关讯问“除了你们三人(王丘、木冈、戈可)外,有没有其他人参与(在世界杯期间接受他人投注进行赌球)”时回答“没有了”,“(进行世界杯赌球的赌博网站)是我和木冈、戈可在网络上共同搜出来的”。

  根据公安机关对戈可的讯问笔录(证据卷1P96~135),戈可对于世界杯赌球一事所作供述是:“我是帮木冈接赌球的单子的”,“是今年世界杯开始之后,木冈找到我,让我去帮他的忙,帮他看下赔率,接下单,收下钱”,“这个网站(赌球网站)是外国的,收益都归木冈”,说明在坐庄世界杯赌球一事中,组织人员、安排工作一事并非由王某某负责。

  另外,根据木冈在一审时在开庭时的供述:“是我自己做的,我从来就没有说过是帮他做的”(一审庭审笔录P31)并且木冈在2016年3月17日开庭审理过程中对于辩护人关于“世界杯赌博是你帮王某某做的还是自己做?”的提问时木冈回答:“之前的庭审中的供述是事实。”而木冈在2015年5月12日庭审中将世界杯期间的赌博活动供述为:“是我自己做的,我从来就没有说过是帮他(王某某)做的”。由此可见,在接受世界杯赌注一事上坐庄的并非王某某而是木冈,因此不应认定王某某为主犯。

  根据2016年3月14日开庭审理的情况,王某某当庭承认其仅仅是在世界杯开赛之前召集大家组织了一场会议,而该会议是在木冈的多次求情恳请王某某帮忙的情况下而召开的。对王某某而言,王某某并未在世界杯赌球期间获取任何利益。该项活动完全属于“公益”性质的帮助行为。而整个世界杯赌博活动的主要工作:寻找参考赔率的网站、接受投注、赌资结算、输赢情况统计汇报,控方均没有足够的证据证明王某某参与其中。王某某召集相关人员参加会议的行为整个世界杯赌博活动中属于次要作用。因此,在控方指控的世界杯赌球行为中,王某某应因仅起到次要作用而不应认定为主犯。

  根据公安机关对王又雨的讯问笔录(证据卷1P161~182),王又雨对于世界杯赌球一事所作供述:“其实我是帮王丘和木冈找客户下注赌球然后根据接单数量分单费”,“我是潘总打电话或发短消息通知我参加的”。

  根据公安机关对木页的讯问笔录(证据卷1P184~193),木页对于世界杯赌球一事所作供述:“潘总就说戈可和王丘一组,接受投注,后来就告诉我让我每天把体育彩票摆在茶楼每个房间内,如果有人要下注,就让我通知王姐”。

  控方“每天的情况,由王丘统计后由木冈统一编辑发送王某某”的指控证据不足。按照控方的逻辑结合整个案件材料,只有 的手机号为王某某所使用,控方的指控才有成立的可能性,但是现有证据不足以证明的手机号为王某某在使用。(1)根据王某某在侦查阶段的供述,其使用的手机号为、、,并不包括的手机号。王某某在2016年3月14日的庭审中也供述其使用的手机仅仅有两部分别为“法拉利”图案的手机和三星手机(具体型号记不清)。(2)木冈关于该号码的实际使用者的供述与在案其他证据相互矛盾。根据其供述,世界杯赌球期间每天的输赢统计情况是由木冈编辑短信发送给尾号为155的手机,而上报这些的目的在于好算账,“澳门赌博公司会根据我们上报的每个人累计的数额在世界杯结束后返千分之八的金额给这些投注人。”但是木冈并不知道该号码的实际使用者,并供述该号码是从戈可处获得的。(3)根据戈可的供述(证据卷1P106-111):“我们在你的三星N7100手机中,发现该手机电话簿中存有一个名为“老大2”,号码为的电话,这个号码是谁?)这个号码是木冈的。”由此我们可以得出该手机为木冈使用的结论。这说明王某某并非尾号为155的手机号码的使用者,进而控方关于王某某接受木冈编辑汇报每天输赢统计情况的指控证据不足。

  (三)王某某在眉山看守所关押期间有向眉山市中级人民法院揭发他人多起犯罪的立功行为,贵院查证属实后应依法对王某某从轻或减轻处罚

  王某某在眉山市看守所羁押期间,在日常生活过程中得知向水、程松、高进文抢夺、抢劫的犯罪事实尚未被司法机关掌握,并在多次接触过程中知道了这些犯罪事实的细节。王某某先前在与我会见时表达了要向司法机关揭发这些犯罪事实争取立功的意思,我已依法告知王某某可以向眉山市中级人民法院揭发这些犯罪事实,王某某在本案发回重审之前已经将相关检举材料交看守所转送眉山市中级人民法院。

  《刑法》第六十八条规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十六条第二款规定:“审判期间,被告人提出新的立功线索的,人民法院可以建议人民检察院补充侦查。”

  在王某某对向水、程公、高井文的犯罪行为进行检举之后,眉山市看守所、眉山市公安局东坡分局、青神县公安局白果乡派出所等单位已经采取相应的调查措施。

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定:“对于立功情节,综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度。

  “(2)重大立功的,可以减少基准刑的20%~50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”

  王某某揭发检举的向水、程公的两起抢劫行为属于至少应当判处三年以上十年以下有期徒刑的犯罪行为;向水、程松的两起抢夺行为属于应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪行为。根据《刑法》第六十八条的规定,应当认定王某某具有立功表现。而是否具有立功情节对于是否可以对王某某予以从轻、减轻或者免除处罚具有重要意义,因《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定,具有立功情节的,综合考虑立功的大小、次数、来源、效果及罪行轻重,确定从宽处罚的幅度。在一般立功的情况之下,可以减少基准刑20%以下,重大立功的可以减少基准刑20%-50%,甚至依法免除处罚。王某某的多次检举他人的立功表现理应获得更大的从宽处罚幅度。如果贵院能够将王某某的立功情节查证属实,则对王某某在重审阶段的量刑具有重要意义:在认定王某某具有一般立功情节时,应减少基准刑20%以下;在认定王某某具有重大立功表现时,应减少基准刑20%—50%,甚至更大幅度的减低基准刑。因此,立功情节的成立与否对于王某某的量刑具有重要影响。

  辩护律师认为,控方当庭出具的《案件核查回复》已经能够证明王某某举报的他人犯罪行为“查证属实”,应对王某某的行为依法认定为立功。在该《案件核查回复》中已经提到“经调取相关报案材料进行审查后发现向水供述与相关案情有一定的印证。”而且提及“案件还需要进一步侦办”。可见王某某举报的向水犯罪的事实已经“查证属实”,否则办案机关不会说明“相关案情有一定的印证”更不会提到“案件需要进一步侦办”。另外,根据我们会见王某某的情况,被举报人向水同样服刑在眉山市看守所,其在二审阶段因抢劫入市未遂被判处有期徒刑五年六个月。在判决生效之后理应至监狱服刑的被告人向水却没有被及时移送至监狱服刑,反而青神县公安局仍然派出侦查人员讯问向水,对其“漏罪”展开进一步的调查。既然王某某向眉山市中级人民法院揭发他人犯罪的行为已经构成立功,在该种情况之下,贵院应依法在查证属实后对王某某进行从轻或者减轻处罚。即使贵院对王某某举报他人的行为不认定为“立功”,但是王某某举报他人的行为,对于协助公安机关侦破案件具有积极的作用。王某某的这一积极行为亦应作为酌定的量刑情节,加上在与王某某会见和开庭审理时王某某已经多次表示要积极缴纳罚金的意愿,贵院在量刑时仍然需要对王某某予以从轻或者减轻处罚。

  综合上述三个问题,起诉书认定王某某坐庄组织世界杯接受投注存在事实不清、证据不足的问题,加上王某某在本案审理过程中有立功情节,建议贵院在查清案件事实后判王某某仅成立犯赌博罪,并考虑其从犯、立功等量刑情节,判处其两年以下有期徒刑并给予缓刑,并考虑其积极缴纳罚金的情节罚金数额应在100万元之下。

  三、被侦查机关所冻结的2800万余元存款属于王某某澳门“洗码”的合法收入,王某某对该笔款项能够说明合法来源。控方也缺乏证据证明包括多国别货币在内的扣押的财物属于赌资,因此包括被侦查机关所冻结的2800万余元存款以及在起诉书中未被认定为赌资的被扣押手表(IWC)1块、项链1根(金色)、挎包(PRADA)1个、A4纸8页及多国别货币在内的该部分财物均应依法予以退还

  第一,本案现有证据材料不足以证明王某某有利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博的行为,而王某某被侦查机关冻结的民生银行账户内的款项不是赌资,属于王某某在澳门“洗码”的合法收入,依法应予以退还。

  王某某的口供说(1P29-53):“你们扣押的我的卡中大约有3000万元左右这些钱都是我从2008年起在澳门赌场洗码挣来的但主要挣钱的时候是2013年”,根据被告人及公诉机关的表述,如果被告人能够提供被冻结款项是“合法”收入的证据,不属于赌资的被冻结存款应当退还。

  事实上,被告人王某某能够证明该款项的合法来源。林亮羊笔录中的戈可通过林亮羊转账存入王某某尾数6615银行卡的200万元资金(该200万元属于另一在澳门洗码的人通过刘晓东归还的“洗码”收入)、杨贝京的银行卡通过林亮羊转账存入王某某民生银行账户的100万元均属于王某某在澳门的合法“洗码”收入(通过2016年3月14日的庭审辩护人了解到,在王某某需要对澳门“洗码”收入进行转账时,如果让双王提供银行卡,王女就会提供一张杨贝京的银行卡,随后通过杨贝京的银行卡将100万元款项通过林亮羊转账至民生银行卡)。尽管杨贝京等人的银行卡被戈可、双王用来结算网络赌博的资金,但是贵院不能自然而然的认为杨贝京卡上所有往来资金均属于赌资,更不能将能够证明资金合法来源的民生银行账户内的资金认定为赌资。

  事实上,对于侦查人员扣押的被告人的数量不等的多国货币,在于王某某会见的过程中,辩护人了解到该笔款项亦属于王某某在澳门“洗码”收入所得。同样的,控方亦没有相应的证据证明该笔款项属于赌资,因此亦应由相关部门解除扣押,予以返还。

  第二,现有证据不足以证明王某某被冻结的2800多万元是赌资,侦查机关、公诉机关对于如何认定王某某被冻结的2800万元是赌资均语焉不详,没有进行充分的分析论证。

  《提请批准延长侦查羁押期限报告》中提到“需查明王某某与戈可、王丘、弗力戈世界杯赌博账户、杨贝京、王小华、文禾赌博账户关系,以及查明王某某通过什么方式从赌博账户内转移非法获利”、“调查已经被冻结资金(其中王某某民生银行3000余万元、闵伟250万元)等资金的来源,查明其中涉及赌博的资金情况”,由此可以看出,从侦查阶段就存在认定为“赌资”证据不足的问题,但之后亦没有专门的针对案涉款项如何流入王某某的个人账户进行有针对性的调查,使这一部分案件事实不清,起诉书亦没有对王某某个人账户内的资金是赌资提供证据支持。因此,冻结的王某某中国民生银行账户……6615、……6866上共计22653067.42、新加坡元6000元、王某某中国建设银行账户……7660存款668465.05元不应认定为赌资。

  王某某案件中能够证明账户内资金为赌资的证据主要为证人证言和王某某供述(证明通过该银行账户与王某某结算赌资)、王某某银行账户的转账流水明细(将明细与证人证言相互印证),但是根据在案证据,没有该类相关的证据证明王某某个人账户内的资金为赌资。

  第三,在起诉书中未被认定为赌资的被扣押的多国别货币及被扣手表(IWC)1块、项链1根(金色)挎包(PRADA)一个、A4纸8页(纸上有黑色笔书写的若干人名和数字)应予退还。在《王某某扣押清单》(证据卷四P4-6)中显示扣押王某某手表(IWC)一块、项链(金色)1根,值得注意的是王某某个人挎包(PRADA)及A4纸8页并没有记录在扣押清单,此财物均属于王某某个人财产,与案件无关应予返还。

  《刑事诉讼法》第一百四十三条:“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除查封、扣押、冻结,予以退还。”

  《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十九条:“查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的,应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。

  查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的,应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人;财物未随案移送的,应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。

  《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十八条:“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电子邮件、电报,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除查封、扣押,退还原主或者原邮电部门、网络服务单位;原主不明确的,应当采取公告方式告知原主认领。在通知原主或者公告后六个月以内,无人认领的,按照无主财物处理,登记后上缴国库。”

  在起诉书中认定王某某赌资数额的部分,只是将杨贝京、文禾、王小华等人账户内资金认定为王某某涉及的赌资,并没有将王某某被扣押多国别货币及手表、项链、个人账户内资金认定为赌资,而且无证据证明挎包(PRADA)及A4纸8页与案件有关。因此二审法院应当按照前述法律、规章、司法解释的规定将王某某的上述财物解除扣押,予以退还。因为该财物已经列入扣押清单,未列入清单的物品亦实际由眉山市公安局园区分局扣押,因此应该由眉山市公安局园区分局在三日以内解除扣押,退还王某某。

  总而言之,本案指控王某某利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络赌博的证据不足以定罪,被侦查机关所冻结的2800万余元存款不是赌资,事实上该笔款项是王某某的合法收入而不是赌资,依法应予以退还并且对被扣押的多国别货币及手表、项链等财物予以解除查封、退还。而王某某召集世界杯赌博活动的行为则应认定为赌博罪且仅起次要作用,考虑到王某某在召集世界杯赌博活动的过程中并不获利,加上王某某在本案审理的过程中有立功行为,建议贵院依法认定王某某犯赌博罪,并且考虑其从犯、立功的量刑情节后判处其两年以下的有期徒刑并适用缓刑,考虑其积极缴纳罚金的情节对其判处的罚金数额应在100万元以下。

  地址:广州市越秀区天河路45号恒健大厦23楼(地铁动物园站C出口直走400米左右,东风东路小学天伦校区旁,原名天伦大厦。)

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